Voces: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRACTICA COMERCIAL ~ ABUSO DEL DERECHO ~ PUBLICIDAD ~ PUBLICIDAD ENGAÑOSA ~ PUBLICIDAD COMPARATIVA
Título: Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: Stiglitz, Rubén S. 
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 103
Cita Online: AR/DOC/3842/2014
Sumario: 1. El consumidor expuesto a prácticas comerciales. — 2. Enunciado de prácticas comerciales abusivas. — 3. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos. — 4. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor. — 5. Publicidad comparativa. — 6. Publicidad comparativa: caracteres. — 7. La publicidad abusiva. — 8. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación. — 9. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo. — 10. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato (Cont.). Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad.
1. El consumidor expuesto a prácticas comerciales
La fuente de la frase "prácticas abusivas" la hallamos en el artículo 29 del Código Brasileño de Derecho del Consumidor.
La expresión "consumidor expuesto" significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios. También lo son los consumidores, determinados o no, quienes se hallan expuestos a prácticas comerciales. Basta una simple exposición a dichas prácticas ya que concretamente la disposición está pensada para el consumidor que se halla en vías de adquirir o utilizar bienes o servicios (1). La sociedad de consumo es una realidad inocultable. No se trata de una realidad teórica o abstracta ya que afecta la vida de todos los ciudadanos. No es fácil conceptualizar qué son las prácticas comerciales. Los bienes de consumo tienen dos fases en su vida: la producción y la comercialización. Las prácticas comerciales se refieren a la etapa de comercialización.
Las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto extremadamente amplio que incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa, la ejecución del contrato y la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o como el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta. El marketing estimula el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercialización, o sea a través de anuncios publicitarios, campañas comerciales consistentes en promociones y propaganda. De allí que se afirme que sin marketing y sus componentes a las que acabamos de referencia, no habría sociedad de consumo. A la masificación de la producción le sigue la comercialización en masa que conduce al crédito para el consumo que constituyen créditos en masa. Del marketing lo que interesa al Derecho del Consumidor son la publicidad y las promociones de ventas.
2. Enunciado de prácticas comerciales abusivas
Los ejemplos más ilustrativos de prácticas comerciales podrían ser enumerados indicativamente del siguiente modo:
Está prohibido al proveedor de productos o servicios:
a) Rehusar a un consumidor la venta de un producto o la prestación de un servicio, sin motivo legítimo, o subordinar la venta de un producto o el suministro de un servicio, a la adquisición simultánea de otro producto o de otro servicio (2).
b) Promover por el consumidor la compra de mercaderías para obtener otras gratuitamente o a mejor precio, siempre y cuando previamente reclute otros compradores, quienes a su vez, se beneficiarían de las mismas ventajas que el primero si a su vez reclutan nuevos compradores (3).
Estos dos supuestos se hallan previstos en el Código (artículo 1099).
c) La realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios (artículo 9, ley 22.802 de "Lealtad comercial").
d) Todo proveedor vendedor de un bien o prestador de servicios que indebidamente haya percibido de un consumidor un pago sin compromiso expreso previo, está obligado a restituir las sumas retenidas con más una tasa de interés legal (4).
e) Rehusar atención a requerimientos de consumidores en la exacta medida de sus disponibilidades de stock.
f) Enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto o proveer cualquier servicio.
g) Ejecutar servicios sin la previa elaboración de presupuesto y autorización expresa del consumidor (5).
g) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico (6).
h) Predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurando (7).
3. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos
Ante todo, cabe afirmar que constituye publicidad todo medio de información destinado a permitir a un cliente potencial formarse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto, así como sobre las características de los bienes o servicios ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o aún visual en la televisión. Puede resultar igualmente de información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto (8).
Habremos de hacer referencia sólo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la contratación de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las tratativas precontractuales o al ámbito de la negociación misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas circunstancias, puede calificársela de una invitación a oír ofertas (9). Ante todo, en una primera aproximación, cabe afirmar que la publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el consumo de bienes y servicios. Su relación con la información se pone en evidencia en el Código en tanto se las regula en la misma sección (artículos 1100 al 1103). Se las distingue en tres categorías: engañosa, comparativa y abusiva. Finalmente, se concede acción a los consumidores afectados por dichos tipos de publicidad y se disciplina su efecto vinculante. Ello significa que la publicidad constituye un sistema, por lo que pareciera preferible definirla "como toda información o comunicación difundida con el fin directo o indirecto de promover por parte de los consumidores la adquisición de un producto o la utilización de un servicio, cualquiera sea el medio de comunicación utilizado"(10).
De allí la importancia de advertir, con carácter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que, el potencial consumidor de bienes o servicios, no vea injustamente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa. Se entiende por tal, la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma (11). Es necesario que la publicidad engañosa sea idónea para producir el efecto querido por el proveedor y su anunciante: engañar a través de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al público en error. Como se advierte, la publicidad engañosa o falsa constituye una deformación de la publicidad comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un mensaje inexacto o tramposo (12).
Prueba de lo que exponemos es que la cuestión en análisis, se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engañosa sobre la voluntad de sus destinatarios (13).
Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o indirectamente, la contratación de bienes o servicios (14). Pero si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error o, peor aún, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas: (a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho; (b) provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato; c) importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales. Cabe advertir que al hallarse prohibida la publicidad engañosa (artículo 1101), lo único que importa para que se tipifique la infracción es que induzca o pueda inducir a error al consumidor lo que significa que el consumidor no debe probar culpa ni dolo del proveedor/profesional (15). Cabe añadir, que todas las disposiciones son de orden público (artículo 65, ley 24.240) por lo que los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (artículo 386 del Código).
Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos más apropiados para alcanzar la protección del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al contenido contractual. Esta afirmación, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artículo 1103 del Código civil y comercial de la Nación, ha reproducido la idea de lo que expresa el artículo 8 de la ley de Defensa del Consumidor. En efecto, el artículo 1103 establece que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circular u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente"(16). Cabe entonces preguntarse, cuál es la situación del consumidor si aquéllas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al anunciante el contenido de la información que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios que ofrece y quien, en última instancia, consciente su realización en interés propio.
4. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor
El Código contiene una disposición, nos referimos al artículo 1101 inciso a) por el que prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. En el mismo sentido, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que "es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios" (artículo 37 ap. 1°). Recientemente, se dictó una sentencia que puede resultar útil a los fines de comprender cabalmente las consecuencias derivadas de cuándo una publicidad puede inducir a error: una firma que explota una cadena de supermercados fue multada por infracción al artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial con fundamento en que en un aviso publicitario ofreció un descuento por el pago con determinados medios que se aplicaba a "todos los productos", mientras que en el pie de página figuraban, en letra de tamaño visiblemente menor, determinadas mercancías y marcas excluidas, lo cual redujo la posibilidad de comprensión inmediata de la oferta por parte de potenciales consumidores. Con motivo de lo expresado, el conflicto fue sometido a decisión de la Cámara nacional Federal, Contenciosoadministrativa, quien sostuvo que la exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamente informado acerca de las condiciones de la oferta, por lo que es razonable lo sostenido por la autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que esa publicidad se había expresado que el descuento se aplicaría sobre "todos los productos", mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en una nota al pìe de página y en letra de menor tamaño (17).
Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información publicitaria empleada en medios masivos de comunicación. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sueños y en imágenes. Su importancia en una economía de mercado es enorme, al punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue, hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo: "He allí la ironía: cuanto más nos bombardea la publicidad menos la vemos y sin embargo, casi seguramente más nos afecta, aunque nos neguemos a reconocerlo"(18). Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales "bajas". Y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. Los productos y los servicios ya no sólo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez más son la publicidad.
El fenómeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de importancia para los legítimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de ellos: el que dimana de la contradicción del contenido del mensaje con la verdad. Hemos señalado que las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engañosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios (19). El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad "dice" explícitamente o "sugiere" a través de imágenes (20), ora en forma omisiva, por todo lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o usuario. En este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engañosa se sustenta en la aptitud "de inducir a error a los destinatarios quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los beneficios o ventajas de la contratación con el anunciante que no se corresponden con la realidad"(21). En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engañoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la insatisfacción del interés contractual del consumidor, quien tiene legítimo derecho a decidir el acto de consumo en base a una información veraz (22). La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio (23), el de veracidad (24) y el de confianza en la apariencia desplegada (25). Y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente, a través de ese tipo de prácticas.
5. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto se formule comparaciones de bienes o servicios que sean de tal naturaleza que conduzcan al consumidor a obrar con error. Se halla prevista en el artículo 1101 inciso b) del Proyecto en una disposición innecesariamente breve ya que no expresa cuándo pueden "conducir a error". Podría afirmarse en una primera visión de conjunto, que la publicidad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje sino en contrariar la verdad. Pero esta afirmación es insuficiente pues la publicidad engañosa también participa de ese carácter. Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publicidad comparativa, contraría los tres elementos que la componen, es ilícita. En efecto, la publicidad comparativa debe ser un medio real de información a los consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una libre elección entre dos o más productos (26). La publicidad comparativa ha sido normativamente definida como aquélla que suministra una comparación de bienes o servicios identificados o identificables, implícita o explícitamente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos por la competencia (artículo 121-8, Code de la consommation", Francia). No es necesario que la empresa que compite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el servicio.
6. Publicidad comparativa: caracteres
Los caracteres salientes de la publicidad comparativa prohibida podrían ser sistematizados del siguiente modo:
(a) No puede extraer indebidamente provecho de la notoriedad adquirida por (27) una marca de fábrica, de un nombre comercial o de signos distintivos de un competidor o de la indicación geográfica de un producto con el que compite. De modo tal, que el anunciante carece de derecho a expresar en la publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de ésta es notoriamente conocida (28).
(b) La comparación de precios no entraña un descrédito para el competidor ni es motivo que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia de precios medios ni en razón del nombre de las comparaciones efectuadas (29).
© Debe ser leal, lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una opinión justa sobre precios y características de los productos que sea verificable. 
(d) Debe ser objetiva, en el sentido que la comparación debe recaer sobre las cualidades del producto y no someterlas a la apreciación subjetiva que implique la opinión de personalidades.
(e) La comparación debe recaer sobre "características esenciales", significativas y verificables.
(f) Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo objetivo.
(g) No presentar bienes o servicios como imitación o reproducción de un bien o servicio beneficiándose de una marca o nombre comercial protegido.
El Código Civil y Comercial de la Nación, prohíbe "toda publicidad que efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal a induzcan a error al consumidor" (art. 1101 inciso b).
7. La publicidad abusiva
El Código, finalmente, alude a la publicidad abusiva, cuya fuente se halla constituida por lo que dispone el artículo 37 inciso c) del Código de Defensa del Consumidor de Brasil en tanto dispone que "es abusiva...la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad".
El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o políticas (30). También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios.
Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra animales, contra bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la inseguridad como, por ejemplo, la que induce al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para su salud o seguridad personal. En todos los casos enunciados, se trata de una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad como un todo.
Finalmente, el Cóigo reconoce a favor de los consumidores afectados, acciones judiciales (artículo 1102). Para ello deberán acreditar su legitimación y obviamente enunciar las razones por las que resultan afectados. La acción tiene por objeto la cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia dictada.
8. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación
La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas. No se justifica y causa daño a terceros, por lo que la conducta de su autor es antijurídica en los términos del artículo 1717 del C.C.C.N. y se halla obligado a reparar el daño causado (artículo 1716).
La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibición alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y a la agencia publicitaria que haya creado el mensaje.
En el sentido indicado, el artículo 1102 del C.C.C.N. establece que "los consumidores afectados o quienes resulten legitimados pueden solicitar el juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria".
9. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.
El artículo 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación, asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artículo 19 de la Ley de Defensa del consumidor reitera, en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas.
Se trata de otro de los tipos de normas específicamente protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los "efectos de la publicidad".
El Código establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente (31).
La finalidad de esta disposición no es otra que la de conectar al oferente por sus "precisiones"(32) publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario.
Como se advierte, la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquéllas carácter de oferta pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad (33). En cambio, si para justificar la razón por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad "es oferta", caeríamos en una ficción: la de la oferta sin voluntad de vincularse.
En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirmó que jamás tuvo en miras que la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que ésa no fue su voluntad. Por lo que, en la exploración de los fundamentos de porqué la publicidad informativa es fuente heterónoma del contenido contractual, corresponde señalar que así como antes de la sanción de leyes protectoras de los derechos de los consumidores, la cuestión hallaba su fundamento en el principio de buena fe (34), mañana lo será el artículo 1103 del Código como hoy lo es la Ley de Defensa del consumidor (art. 8, ley 24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece razonable que haya sido la protección de la confianza del consumidor, lo que éste esperaba del producto o servicio de conformidad con la información publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestación en concreto que no ha satisfecho sus expectativas.
De modo que, a nuestro juicio, las "precisiones publicitarias", al integrarse al contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestación.
De lo hasta aquí expresado se deduce que una sistematización de los recaudos suficientes para calificar como vinculante la publicidad comercial, debe incluir:
a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona (35). Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las características del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.
b) Una indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecen los que, por lo demás, deben ser proveídos o suministrados por el oferente.
10. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato (Cont.). Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad
Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidió que "el contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular"(36).
Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva básica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí que queden incorporadas como tales (reglas de protección), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello generó en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada (37).
En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo también habrá de integrarse, a partir de la vigencia del Código civil y comercial con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente, como hoy se integran de conformidad a lo establecido en el art. 8 de la Ley de defensa del Consumidor.
De donde constituirá cláusula abusiva (por ilícita), en cualquier contrato de consumo, aquélla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo.
Como quiera que sea, y en la hipótesis que la referida cláusula deba ser interpretada en punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infringe la doctrina de los actos propios (protección a la confianza o principio de coherencia, artículo 1067 del Código) y luce reñida con el principio de la buena fe. De allí que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la circunstancia de que la información publicitaria desconozca su carácter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda vinculado a aquélla ex lege (38). Auxilia a esta conclusión la circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente suministrada por el oferente y dirigida al profano (39) con el objeto de captar clientes. Aplicación de lo expuesto es el fallo donde se decidió que "resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurrió a retirar el premio, fue informado de que éste consistía en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehículo que aquél creía haber ganado, pues visto que el actor debía efectuar una compra mínima para adquirir un cupón que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes"(40).
 (1) Benjamín Antonio, "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Forense Universitaria, 1991, pág. 147.

 (2) Fuente: art. L. 122-1, "Code de la consommation", Francia.

 (3) Fuente: art. L. 122-6, "Code de la consommation" Francia. La prohibición se funda en que este sistema de venta piramidal conduce a una progresión geométrica del número de compradores.

 (4) Fuente: art. L. 122-3, "Code de la consommation", Francia.

 (5) Fuente: art. 39, incisos, I, II, III y VI, Código de defensa del Consumidor de Brasil.

 (6) Por ejemplo, bancos o concesionarias de automóviles.

 (7) Ídem nota anterior.

 (8) PICOD YVES-DAVOS HÉLÈNE, ob. cit., n° 128, pág. 69.

 (9) DÍEZ-PICAZO L., "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato", Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n° 65, pág. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse de una oferta realizada al público o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deberá ser valorado, según las circunstancias, en cada caso concreto.

 (10) LIMA MÁRQUES, Claudia, "Contratos no Código de defesa do Consumidor", Revista Dos Tribunais, 1999, pág. 345.

 (11) MORALES MORENO A.M., "Información publicitaria y protección del consumidor (Reflexiones sobre el art. 8 de la LGCU)", en "La modernización del Derecho de las Obligaciones", Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pág. 227.

 (12) Picod Yves-Davo Hélène, "Droit de la consommation", Colin, París, 2005 n° 127, pág. 68

 (13) GHESTIN, J., "Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe", en Actes de la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., pág. 21.

 (14) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989, quien efectúa un análisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad.

 (15) LIMA MÁRQUES C., ob. cit., pág. 348.

 (16) Como se advierte, el artículo 1103 del Proyecto invierte el orden de los términos de la frase con relación a lo que dispone el artículo 8 de la ley 24240. En este último se establece que las "precisiones...obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". En el Proyecto se establece que "las precisiones...se tienen por incluidas y obligan al oferente".

 (17) CNFederal, Contenciosoadministrativo, sala V, 6/5/2014, "Coto Centro Integral de Comercialización c/DNCI-DISP 72/13", La Ley, ejemplar del 19/6/2014; On line, AR/JUR/20674/2014.

 (18) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11.

 (19) CONTE Ph., "Publicité de nature à induire en érreur", La semaine juridique, 7/4/99, n° 14, pág. 688 y ss., PASQUAU LIAñO M., "Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios", Civitas, Madrid, 1992, pág. 155.

 (20) Como buen ejemplo de esto último, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que condenó al fabricante de un vehículo todo terreno a indemnizar los daños experimentados por el consumidor en razón de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad. Esta última mostraba al vehículo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a entender que aquél tenía propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias, un accidente, al volcar uno de esos vehículos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas características y se demostró que el mismo no tenía aptitud mecánica suficiente para realizar ese tipo de incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engañosa, desde el mismo momento en que daba la idea a quien veía el anuncio publicitario, que el rodado tenía esa propiedad.

 (21) de la CUESTA RUTE J. Ma., "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurídica de Catalunya, 1989, pág. 68.

 (22) de la CUESTA RUTE J. Ma. , "La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa", en Estudios sobre Consumo, n° 7, abril, 1986, pág. 89.

 (23) La voz equilibrio tiene en el diccionario de la Real Academia Española distintas aceptaciones. "Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios", son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico, político, social, filosófico y cultural imperante. El equilibrio decimonónico, propiciado por los Códigos liberales del siglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las cláusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades sólo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas básicos del equilibrio pretendido por aquella concepción. Un equilibrio más formal que real. El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria, por otro, ; de fuertes y débiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensión del orden público económico; amplias facultades del juez para intervenir en la revisión contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena de producción, distribución y comercialización de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.

 (24) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.

 (25) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por él creada, objetivamente, en función de su actuación. El tema tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquél que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen a aquél.

 (26) RAYMOND GUY, "Droit de la consommation", Litec, París, 2011, n° 237, pág. 130.

 (27) RAYMND GUY, ob. cit. n° 239, pág. 131 y ss.

 (28) CALAIS-AULOY J., "Droit de la consommation", Dalloz, París, 2006, n° 136, pág. 157, quien critica la regla sosteniendo que es incoherente que el sistema por un lado preconiza la libre concurrencia y, por otro, protege a las grandes empresas de su competencia menos conocida.

 (29) Picod Yves-Chevrier É., "Code de la consommation", Dallos, París, 2011, pág. 95.

 (30) Benjamín A., ob. cit., pág. 209.

 (31) El art. 8° inc. 1° de la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece: "La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr., LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs. En la sentencia, el Tribunal Superior de España, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cód. Civ. español, condenó a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por no haberse atenido en la ejecución de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda... vinculantes para la empresa". Señala LASARTE que, presuponiendo el art. 1258 del Cód. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de él se compone necesariamente tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato.

 (32) La acepción de "precisiones" más próxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de características del bien o del servicio.

 (33) BIANCA M., "Diritto Civile. Il contratto", Milano, Giuffrè, 1987, t. III, n° 100, pág. 218; ROPPO E., "Il contratto", bologna, 1977, pág. 72.

 (34) Vid., por todos: LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs.

 (35) Antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor se decidió que "las manifestaciones relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la común intención de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lógicamente pesarán sobre él las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento" (CNCiv., Sala G, 7-X-1983, "Taranto, G. c/Berkowicwz, E.", D.J., 1986-1-586).

 (36) CN Com sala B; 30/6/2003, "Bosso C. c/Viajes Ati S.A.", JA: 2003-IV-529.

 (37) En términos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta incluida en la publicidad es más, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecución contractual. Ello es común que acontezca con las cláusulas limitativas en materia de vicios. Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantías por plazos sensiblemente superiores a los que luego se enuncian en el texto contractual.

 (38) Es el texto legal (art. 8°, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la información publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que sólo porta valor indicativo, o que no constituye documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones análogas.

 (39) La afirmación efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato básico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podría serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le encomendó la venta de las unidades. Si luego podría ser alegado por esta última la existencia de un exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se podría oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo, la noción de apariencia, pues tuvo legítimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la información.

 (40) CCiv y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, "Revoledo V. c/Hipermercados Libertad", LLLitoral, 2008-910, donde se afirmó que "el cliente cuando concurrió a retirar el automóvil que creyó haber ganado se le informó que el premio consistía en participar en un segundo sorteo por dicho vehículo pues si bien en las bases y condiciones se estableció que se trataba de un presorteo, esto no surgía de los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni podía ser inferido de la lectura atenta de éstos".